對于世界鐵礦石巨頭力拓通過配股152億美元與必和必拓組建鐵礦石合資公司之事。商務(wù)部表示，必和必拓公司和力拓公司建立新的合資鐵礦石公司，如果符合《中華人民共和國反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，商務(wù)部將對該交易進行反壟斷審查，并做出相應(yīng)決定。
商務(wù)部的這種表態(tài)，顯然是基于中國《反壟斷法》第二條的規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”，而這個條款就是國際反壟斷法領(lǐng)域所言的“域外管轄權(quán)”。其實，在一個交易和并購行為全球化的時代，任何一起并購的影響都是跨越國界的，而國際上每年數(shù)萬億美元的并購，很多都會依據(jù)“域外管轄權(quán)”向相應(yīng)的國家的反壟斷機構(gòu)提交審查。
“兩拓”的合資行為，對全球鐵礦石市場的影響是必然的，中國作為世界上最大的鐵礦石進口國，對此進行反壟斷審查也于法有據(jù)。
但是，《反壟斷法》自去年實施以來，無論是在撼動石油、電信等經(jīng)營性壟斷方面，還是在限制行政壟斷行為上，《反壟斷法》仍然面臨諸多考驗；各壟斷企業(yè)漲價、收費和行政權(quán)力介入市場、以強制力推銷特定產(chǎn)品等行為未見根本性改善。除了否決了可口可樂收購匯源之外，《反壟斷法》并沒有通過經(jīng)典的案例樹立自己的權(quán)威，想讓外企壟斷巨頭心服口服，有一定難度。
何況，就法律的屬性而言，“域外管轄權(quán)”是一種“軟法律條款”，其本身的有效性和執(zhí)行力不僅取決于被審核的對象是否對中國市場有影響，更重要的，是有沒有相關(guān)的資產(chǎn)在該國之內(nèi)。我們看到，“域外管轄權(quán)”幾乎是每一個國家反壟斷法里必備的條款，但并非是一個具有強制執(zhí)行力的條款。從司法實踐看，盡管被審查對象都會基于交易的需要向有管轄權(quán)的國家進行申報，但是否執(zhí)行該國反壟斷機構(gòu)的決定，則完全取決于具體的情況。
從國際上來看，大多數(shù)的“域外管轄權(quán)”并沒有實質(zhì)阻止并購的發(fā)生。比如，1997年波音和麥道合并的時候，美國司法部批準了該項并購，歐洲國家通過歐共體進行了干預(yù)，但最終無濟于事。特別是，2008年，必和必拓對力拓發(fā)起了總額高達1400億美元的敵意收購，澳大利亞競爭和消費者委員會認為該項收購不會影響鐵礦石市場的競爭秩序，予以批準，中國當時明確表示要對此進行否決。后因金融危機的爆發(fā)，必和必拓放棄了收購。如果沒有金融危機，對于“兩拓”的合并，即使中國反對，也是無能為力的。因為一方面“兩拓”在中國沒有可資執(zhí)行的資產(chǎn)，另一方面，在鐵礦石市場本來已經(jīng)處于壟斷狀態(tài)的賣方市場的情況下，中國缺乏制裁“兩拓”的強硬手段。
對于“兩拓”合資，商務(wù)部的強硬表態(tài)是必要的。但僅有表態(tài)顯然不夠，為了改變中國鋼鐵企業(yè)在鐵礦石談判中面臨的極其被動的局面，應(yīng)該主動聯(lián)合歐盟、巴西、日本、南非等與“兩拓”有直接利益關(guān)系的國家，共同抵制該項合資行為。考慮到“兩拓”在英國有公司，歐盟的決定具有現(xiàn)實的執(zhí)行力，重點應(yīng)放在公關(guān)歐盟上，通過國際壓力讓“兩拓”的合資行為流產(chǎn)，這樣才能在外部環(huán)境上捍衛(wèi)《反壟斷法》的聲譽。 |
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