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“種樹判決”并非一定要違背“罪刑法定”原則。可通過刑事附帶民事訴訟實現。
因盜伐林木100余棵，廣東惠州農民陳偉良和曾必強被法院一審判處有期徒刑4年。然而，二審的判決“出人意料”：改判有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金5萬元。更“出奇”的是，被告人還須義務造林10畝。(1月9日《京華時報》)
本應坐牢服刑的盜林犯，何以獲得法律的“仁慈”？有專家解釋稱，“這種處理方式來自于恢復性司法的理念”。不過，輿論對此則存爭議。
“種樹判決”，早已有之。2002年，古藺縣70歲老農黎伯倫不慎失火燒毀了457．7畝林地。后古藺縣檢察院在全國首次創造性地啟動刑事附帶民事訴訟，該縣法院后以失火罪判處黎伯倫有期徒刑一年、緩刑二年，并判處其補種林木，恢復457．7畝林地。同一年，湖南省臨武縣法院判處濫伐林木的被告人王雙英有期徒刑3年，緩刑4年，并要求王在緩刑期內要植樹3024株，成活率要求在95％以上。
若單從“恢復性司法”的理念來看“種樹判決”，我想反對者可能極少。問題在于，這一“司法創新”合法嗎？
中國是個成文法國家，在刑事審判中，不但強調“法無明文規定不為罪”，也堅守“法無明文規定不處罰”。亦即，不允許法官超越刑法規定去私設處罰。在刑事審判中對被告人處以“種樹”的懲罰，欠缺法律依據。
當然，筆者不反對司法的人性化，但有必要提醒一下，“恢復性司法”的貫徹應在現行法律的框架內進行。“種樹判決”并非一定要違背“罪刑法定”原則。8年前古藺縣法院的那宗“種樹判決”，雖然沒有高舉“恢復性司法”之旗，但也在判決上實現了刑法的謙抑。
如前所述，古藺縣法院的“種樹判決”并非刑事裁判的內容，而是刑事附帶民事訴訟的裁判結果。而對比最近惠州的個案，我們看不出這宗盜伐林木案有刑事附帶民事訴訟的存在。若非報道的疏漏，那么，在一宗上訴的刑事案件中，以刑事裁決的方式將“種樹”作為現行法之外的“刑罰”方式，就與“罪刑法定”發生了背離。
盡管人可能會將“種樹”視為被告人獲“緩刑”的條件，而非一種獨立的“刑罰”，但這種“附條件”同樣欠缺法律依據。定罪量刑是對被告人犯罪行為及其社會危害性的評價，而非對被告人今后一定行為的評價。“種樹”發生在判決之后，豈能作為“緩刑”的前提條件？且不說事后的監管是個現實的難題，就在法理依據上也無邏輯可循。
以“種樹”行為而論，這接近于民事賠償中“恢復原狀”，理應在民事訴訟中得以體現。放著刑事附帶民事訴訟這一合法的司法管道不用，而非要在刑事裁判中尋求“創新”，這就有點為“創新”而“創新”了。
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